Le juge recourt à la notion d’intérêt général lorsqu’il doit qualifier une situation pour arbitrer un conflit de normes, notamment un conflit entre un droit fondamental attaché à l’individu et une norme législative d’intérêt collectif ou renvoyant à l’activité de l’État : service public, travaux publics, ordre public, domaine public. « Le juge n’évoque pas l’intérêt général lorsque cela n’apporterait rien à sa décision ou à son argumentation ; il s’appuie en revanche sur lui lorsqu’il manque d’éléments juridiques pour rendre et sans doute plus encore pour motiver sa décision. » L’intérêt général se présente comme un « régulateur » au sens littéral du terme, c’est-à-dire comme un instrument permettant de faire varier l’intensité avec laquelle on applique la norme. Il ne sert donc pas à définir, mais à apprécier.

Le champ d’utilité publique

La notion d’utilité publique intervient dans deux procédures qui n’ont apparemment aucun rapport entre elles, mais qui sont en réalité rigoureusement symétriques : la déclaration d’utilité publique (DUP) et la reconnaissance d’utilité publique (RUP). La première permet de donner un fondement légal à l’expropriation afin de construire un ouvrage public. Elle consiste à faire la démonstration que l’utilité collective d’un ouvrage prévaut sur la garantie constitutionnelle du droit de propriété et, plus largement, sur les intérêts qui pourraient s’estimer lésés par cet ouvrage : « Elle a désormais pour fonction primordiale de consacrer en tant que tel l’intérêt général qui s’attache à la réalisation d’un projet. » La seconde est l’acte juridique qui incorpore une personne morale de droit privé au champ de l’action publique, ce qui lui permet notamment de faire prévaloir son droit sur celui des héritiers. Dans la DUP, le propriétaire privé s’incline devant l’utilité publique, moyennant une juste indemnisation ; dans la RUP, la puissance publique s’incline devant l’initiative privée, moyennant le respect par celle-ci de certaines règles. Il s’agit dans les deux cas d’un décret en Conseil d’État, l’intervention de la haute assemblée qualifiant a priori l’intérêt général d’un projet que le juge administratif apprécie a posteriori.

Les limites de l’appréciation administrative et de l’encadrement fiscal

C’est donc très abusivement que l’on appelle « reconnaissance d’intérêt général » le rescrit délivré par l’administration fiscale. Les articles 200 et 238 bis du code général des impôts (CGI) ne « définissent » d’ailleurs pas l’intérêt général, mais identifient trois critères (non-lucrativité, gestion désintéressée, non-restriction de la qualité de bénéficiaire) et douze domaines d’action (philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, patrimoine artistique, égalité femmes-hommes, environnement naturel, langue et culture françaises) qui s’ajoutent au caractère d’intérêt général non défini pour permettre la déductibilité fiscale des dons.

La démarche du juge administratif et celle de la législation fiscale sont donc diamétralement opposées : le premier qualifie au cas par cas l’intérêt général d’un projet en fonction de son utilité pour le bien commun tandis que la seconde énonce une série de critères limitant a priori cette capacité d’appréciation. On comprend que le besoin de sécurité fiscale suscite la demande d’une définition légale de l’intérêt général, mais celle-ci est vouée à l’échec, le législateur ne pouvant octroyer un pouvoir d’appréciation sans limites à l’administration fiscale. Comment sortir de ce dilemme ?

Qu’il s’agisse de philanthropie, d’initiative citoyenne ou d’entrepreneuriat social, l’appréciation de l’intérêt général n’a d’effet utile que si elle est tournée vers l’avenir en s’appliquant à un projet et, dans une large mesure, à des modalités d’action nouvelles. Pour cette raison, elle ne devrait être confiée ni au juge, qui a vocation à intervenir après coup, ni à l’administration, toujours anxieuse de ne pas créer de précédent qui pourrait la lier, a fortiori à l’administration fiscale dont la mission est de veiller au grain et non de faire preuve d’audace.

Le besoin d’innovation pour changer de modèle philanthropique 

La transition écologique, le vieillissement démographique, les besoins en santé publique ou en éducation sont à l’évidence des enjeux essentiels d’intérêt général de notre époque. Leur ampleur et leur complexité défient les modalités classiques de l’action collective, comme le montrent les échecs ou les insuffisances de la fiscalité (taxe carbone), des normes réglementaires (agriculture), ou de la gestion par la performance (crise d’attractivité des métiers du lien et du soin). La société a, dans ce domaine, un besoin vital d’explorations et d’innovations se situant aux limites de l’action publique, de l’initiative citoyenne et du projet entrepreneurial. L’État doit répondre à ce besoin sous contrainte budgétaire. Puisqu’il est question de déroger à des règles établies et de fiscalité, c’est au législateur qu’il revient d’encourager mais aussi de contrôler ces innovations, comme il l’a fait avec l’expérience « Territoires zéro chômeur de longue durée » (TZCLD) en autorisant, pour une durée déterminée, à déroger à l’affectation des crédits d’indemnisation du chômage sur un nombre limité de territoires, moyennant un dispositif rigoureux de suivi et d’évaluation de l’expérimentation.

Prenant appui sur le succès de cette expérience, le pouvoir législatif pourrait en élargir la logique en adoptant, à la façon d’une loi de programmation pluriannuelle, un texte fixant pour une période de trois ou cinq ans une liste « d’objectifs d’utilité publique » gérés sous forme d’appels à manifestation d’intérêt (AMI) qui donneraient à leurs lauréats la garantie, pour une durée déterminée mais renouvelable, d’un régime d’exonération fiscale sous conditions de transparence et d’évaluation. Il s’agit ici de tirer simultanément les leçons de la dynamique encore inachevée des objectifs de développement durable (ODD), de celle du crédit d’impôt recherche (CIR), efficace mais insuffisamment contrôlé, et de celle de TZCLD évoquée plus haut.

Plutôt que de vouloir à tout prix limiter la dépense fiscale générée par les actions d’intérêt général – ce qui revient à considérer qu’il ne faut pas trop en faire pour le bien commun –, il paraît plus pertinent, dans la perspective de rigueur budgétaire qui s’annonce, d’organiser la délibération collective sur les contributions alternatives à l’impôt.

Yannick Blanc,

Vice-président de La Fonda

Président du Comité Label IDEAS

Une organisation sans but lucratif étrangère peut-elle collecter des ressources en France pour financer ses actions dans son pays ? Très vraisemblablement, mais cette collecte ouvre-t-elle droit au donateur français à une réduction d’impôt ? La collecte de fonds, dons ou mécénat d’entreprise, par une organisation française destinée au soutien d’une action d’intérêt général dans un autre pays pose la question de la « territorialité » de la générosité. Le sujet vise à savoir si un don versé à un organisme français ou européen pour soutenir une action en Europe ou en dehors de l’Europe ouvre droit à l’avantage fiscal. Ainsi, les questions portent sur la territorialité de l’organisme bénéficiaire du don, mais également sur la territorialité de l’action financée.

Territorialité des organismes éligibles au régime du mécénat 

Depuis 2009, l’administration fiscale admet la possibilité de l’émission d’un reçu fiscal aux dons et versements consentis au profit d’organismes étrangers établis dans un État membre de l’Union européenne (UE) ou dans un État membre de l’Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention fiscale comportant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale. Cette ouverture opérée par l’administration fiscale répond à la première question. Il existe néanmoins quelques conditions. En effet, « les organismes européens concernés doivent poursuivre des objectifs et présenter des caractéristiques similaires à ceux des organismes éligibles dont le siège est situé en France, tant par leur forme que par leur objet. Effectivement, il ne suffit pas qu’un organisme se prévale de la qualification d’intérêt général qui lui est reconnue par l’État dans lequel son siège est établi, il doit répondre à l’ensemble des conditions prévues pour l’application du régime français du mécénat ».

Territorialité des actions financées par le mécénat

La seconde question, qui concerne la territorialité de l’action, est plus délicate ! Il existe, en effet, plusieurs conditions. Celles-ci portent sur la nature des actions et sur la maîtrise de leur mise en place. Concernant la nature des actions menées hors de l’Union européenne, il s’agit d’actions humanitaires, d’actions concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises, d’actions en faveur de la protection de l’environnement naturel, d’actions scientifiques ou encore d’actions menées par certaines organisations internationales habilitées.

Quant au second volet sur la maîtrise des actions mises en place, les organismes doivent satisfaire à trois conditions cumulatives :

• « ils doivent définir et maîtriser le programme à partir de la France ou de l’État membre où ils ont leur siège ;
• ils doivent financer directement les actions entreprises ;
• enfin, ils doivent être en mesure de justifier des dépenses qu’ils ont exposées pour remplir leur mission.

Ces deux dernières conditions supposent, en cas d’intervention directe de l’organisme, que les fonds perçus soient versés sur des comptes bancaires propres à l’organisme concerné et qu’en conséquence l’utilisation des fonds soit contrôlable à tout moment au moyen de sa propre comptabilité par l’administration fiscale française.

La simple collecte de fonds au profit d’organismes situés à l’étranger ne permet pas, à elle seule, de caractériser des opérations organisées et contrôlées à partir de la France ou de l’État membre ». Nous touchons ici le point le plus délicat de l’éligibilité des dons à l’avantage fiscal. L’organisme collecteur devra ainsi être en mesure de justifier de la maîtrise de son programme d’action en dehors de l’Europe. La simple collecte de fonds au profit d’une entité située en dehors de l’Union européenne ne lui permettra pas d’être « qualifié » sur cette condition.

L’organisme collecteur devra pouvoir, notamment, démontrer à l’administration que les dons perçus sont affectés sur des comptes dédiés aux programmes financés, qu’il existe des conventions ou documents permettant d’attester la maîtrise des programmes ou encore l’existence d’une procédure d’audit et de contrôle des actions locales et, plus généralement, de l’organisme situé sur place.

Contrôle et documents justificatifs 

Nous avons évoqué les conditions formelles que les organismes sans but lucratif (OSBL) devaient respecter concernant les dons transfrontaliers. Mais qu’en est-il de l’information du public et des donateurs ? Ces obligations de transparence laissent-elles entrevoir de nouveaux risques ? Il existe plusieurs vecteurs de communication obligatoires pour les organismes français.

La réforme du plan comptable du secteur non marchand en 2018 est venue renforcer l’information sur la territorialité des actions menées par les OSBL. Nous connaissons le CER et, désormais, le CROD, qui figurent de manière obligatoire dans l’annexe des comptes sociaux des organismes faisant appel à la générosité du public. Ces états financiers indiquent l’emploi des ressources collectées suivant la localisation des actions (France ou étranger). Le risque ici est un sujet de non-conformité « comptable ». Cela peut entraîner une observation, une réserve, voire un refus de certification de la part du commissaire aux comptes en cas de non-conformité.

Une nouvelle obligation issue de la loi confortant le respect des principes de la République, dite « loi Séparatisme », s’impose aux OSBL bénéficiant de ressources ou avantages provenant de l’étranger – par suite, un nouveau règlement comptable est venu compléter le règlement comptable des associations. Cette information vise les associations, les fonds de dotation et les associations cultuelles qui dépassent certains seuils. Les fondations ne sont pas visées par cette obligation. Nous pouvons penser que cette exemption serait liée au fait que les fondations reconnues d’utilité publique (FRUP) sont « dotées » d’un représentant de l’État au sein du conseil d’administration qui permet à ce dernier d’avoir un regard sur ces ressources.

La loi Séparatisme introduit une sanction pour le non-respect de cette nouvelle obligation. Il s’agit d’une amende à caractère pénal de 3 750 euros, qui peut être portée jusqu’au quart de la somme des avantages et ressources non inscrite dans les comptes. À noter que les associations cultuelles bénéficiaires de tels avantages ont l’obligation de réaliser une déclaration auprès du ministère. Il convient, enfin, de relever que, s’agissant d’une infraction pénale, le commissaire aux comptes sera dans l’obligation d’en tirer les conséquences en matière de révélation de faits délictueux.

Paul Prud’homme,

Expert comptable et commissaire aux comptes Premium Audit,

Président du Comité Expert de l’Institut IDEAS